02 maio Expectativa sobre a possibilidade de exclusão do Pis e da Cofins da base de cálculo do ICMS

Por Tainah Mari Amorim Batista

Advogada

Godeghese e Silva Advogados Associados

A “Tese do Século”, como ficou conhecida a discussão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, continua repercutindo no cenário tributário através das chamadas teses filhotes.

Como é de notório conhecimento, através do julgamento do recurso extraordinário nº 574.706, o Supremo Tribunal Federal concluiu que os valores de ICMS não poderiam compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Desde então, diversas teses derivadas de tal discussão ganharam força, como a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e a exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo. Nessa esteira, uma tese inversa àquela apreciada pelo supremo ganhou força: a exclusão dos valores de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS.

O ICMS é um tributo estadual incidente sobre a circulação de mercadorias, tendo como base de cálculo o “valor da operação”, conforme estabelecido pela lei complementar nº 87/96. Referida lei relaciona ainda determinadas importâncias que devem ser computadas na base de cálculo do ICMS, quais sejam, o valor correspondente ao próprio imposto, seguros, juros, frete e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos condicionais.

Ocorre que o pis e a cofins não compõem o valor da operação comercial, na medida em que se tratam de tributos federais repassados à união e que, portanto, apenas transitam provisoriamente nas contas do contribuinte. A discussão se assemelha àquela travada nos autos do re nº 574.706, que resultou na orientação fixada pelo STF de que o ICMS, sendo imposto devido ao estado, não poderia compor a base de cálculo do PIS a COFINS, na medida em que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte.

Ademais, a LC nº 87/1996 elenca quais verbas poderiam ser computadas na base de cálculo do ICMS, nada dispondo acerca de eventual inclusão do PIS e da COFINS, reforçando a conclusão de que tais contribuições não poderiam servir de base de cálculo para o imposto estadual, salvo se houvesse expressa determinação em tal sentido.

A despeito da existência de poucas decisões favoráveis aos contribuintes, a questão foi afetada ao rito de recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça no final do ano passado, através do tema nº 1223, de forma que a posição adotada em tal julgamento será de observância obrigatória para as instâncias judiciais inferiores.

Pouco antes da afetação, dois ministros do STJ haviam se pronunciado sobre a discussão, durante o julgamento do recurso especial nº 1.961.685. De um lado, o ministro Benedito Gonçalves havia se posicionado contra os contribuintes; de outro, a ministra Regina Helena Costa havia concluído pela exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

A afetação da controvérsia ao rito dos recursos repetitivos gerou um impulsionamento da tese, especialmente pela possibilidade de eventual modulação. Tanto o STF quanto o STJ vêm lançando mão do instituto da modulação de efeitos em julgamentos com grande repercussão econômica. Normalmente, em tais casos, a modulação é aplicada de modo a garantir o direito à compensação apenas aos contribuintes que já tenham ingressado com medida judicial anteriormente ao julgamento em repercussão geral ou via recurso repetitivo.

Nesse cenário, os contribuintes interessados na discussão devem se acautelar contra eventual modulação de efeitos, ingressando o quanto antes com suas próprias medidas judiciais, visando não só assegurar o recolhimento das parcelas vincendas do ICMS sem a inclusão do PIS e da COFINS, como também evitar o perecimento de créditos relativos a valores indevidamente pagos a tal título no passado.